2017年8月，某 “XX市城市主题定位及区域经济整体大策划项目”竞争性磋商，采购预算250万元。经过磋商，A供应商被确定为成交供应商，采购人于法定期限内和A供应商签订策划服务合同，A供应商提供策划服务成果后，并多次催款无果，后将采购人诉至法院，要求判令采购人向其支付策划费150万元及利息。

庭审中，采购人称：该项目采购预算250万元，已经超过该省政府采购公开招标数额标准（服务项目100万元），应当适用公开招标采购方式。采购人也没有向该市级财政部门申请变更采购方式，因此直接采用竞争性磋商属于采购方式适用错误，违反了国家法律法规强制性规定，请求认定政府采购合同无效。

随后，该市人民法院作出判决书，载明：“本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，A供应商与某采购人签订的XX市城市主题定位与区域经济整体策划合同书系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，合法有效……”因此，判令该采购人在规定时间内向A供应商支付策划费150万元及利息。

采购方式适用错误，签订的政府采购合同是否有效？

新疆维吾尔自治区政府采购评审专家苏丽琴认为，这种情形应当按照《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条对于规定民事法律行为无效的几种情形进行处理。“这些条款也是是判断政府采购合同有效无效的法律依据，其中第一百五十三条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”苏丽琴告诉记者。

《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第二十三条规定，采购人采购公开招标数额标准以上的货物或者服务，符合政府采购法规定情形或者有需要执行政府采购政策等特殊情况的，经设区的市级以上人民政府财政部门批准，可以依法采用公开招标以外的采购方式。在苏丽琴看来，本案例中采购预算已经超过该省公开招标数额标准，如果采用公开招标之外的采购方式，应当报市级财政部门审批，而该采购人没有履行审批手续，直接采用竞争性磋商方式，显然是违反了法律法规强制性规定。

那么，在这种情况下，采购人与成交供应商签订的合同是否必然无效呢？业内资深人士马正红认为，根据最高人民法院的司法解释《民法典》第一百五十三条中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，仅指效力性强制性规定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

“具体到本案，采购人与A供应商在未经公开招标采购程序而采用竞争性谈判，最后签订涉案策划合同行为本身并不绝对地损害国家利益或者社会公共利益，加之出于维护诚信的市场交易秩序，保障公平法治的投资环境考量，在对涉案策划合同效力认定时应当秉承谨慎态度。”马正红认为，据此人民法院认为涉案合同效力不宜认定为无效。一审法院将涉案策划合同认定为有效。

福建省财政厅政府采购咨询专家方立认为，本案涉及的强制性法律规定性质的区分一直是司法实务界的难点和争议问题。司法实践中，法院对于采购人未依法依规履行政府采购程序或者采购程序有瑕疵，由此签订的合同的效力问题均持慎重态度。多数法院认为，政府未按规走政府采购程序或者采购程序有瑕疵并不绝对地损害国家利益或者社会公共利益，加之出于维护诚信的市场交易秩序，保障公平法治的投资环境考量，均认定为合同为有效合同，对采购人具有法律拘束力。

方立表示，本案例中采购人不依法履行变更采购方式审批程序，擅自采用非公开招标之外的其他采购方式，属于明显的违法违规行为，应当依据《中华人民共和国政府采购法》第七十一条“采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：（一）应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的”的规定予以处罚和处分。

《政府采购法实施条例》

第二十三条 采购人采购公开招标数额标准以上的货物或者服务，符合政府采购法第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条规定情形或者有需要执行政府采购政策等特殊情况的，经设区的市级以上人民政府财政部门批准，可以依法采用公开招标以外的采购方式。